厦门市检察院：

2003年12月6日下午3时左右，八岁儿童叶学彬私自越过防护设施进入康乐新村红征水库玩耍，不幸跌落溺水死亡。2004年10月29日湖里区法院作出判决，认为“红征水库”列入康乐小区的组成部分，认为康乐物业公司负有管理责任，承担20%的赔偿责任，赔偿32656元[见（2004）湖民初字第1779号]。当事人双方不服一审判决，上诉厦门市中级法院再审。2005年4月26日，厦门市中级法院作出终审判决[（2005）厦民终字第317号]，认为：“虽然叶学彬失事所在湖泊为防洪设施，但康乐新村在规划设计中已将湖泊作为小区的景观纳入设计，成为小区内景观之一，系小区组成部分和公共设施，康乐物业作为康乐新村物业管理人，对小区的公共设施负有管理义务，故康乐物业关于其不是该水库的管理义务单位、不应成为本案被告的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。康乐物业虽在该水库四周采取了一定的防护措施，但该水库经常有人从花坛进入湖边玩耍，花坛被踩出一条路径，并曾经发生未成年人溺水死亡事件，叶学彬也是从花坛进入湖边最终发生溺水死亡事件，故康乐物业采取的安全防范措施，仍不足以消除安全隐患。------康乐物业的保安人员对于曾经发生溺水死亡事件的该水库存在的问题并没有巡查及时发现并妥善处理。故康乐物业对小区公共设施存在疏于安全管理的过错，对于事故的发生应承担主要责任，康乐物业关于其已尽到善意管理人职责、对事故的发生不应承担民事赔偿责任的上诉主张，本院亦不予采纳。------康乐物业在本案中承担70%的赔偿责任为妥。”赔偿金额共计129296元。

对于以上的判决，厦门市物业管理协会组织业内有关部门人员进行讨论，一致认为终审判决有失公正。其理由如下：

一、康乐新村小区内的“红征水库”是厦门市早年建设的市政设施，具有蓄水、防洪、排涝的功能。在前一个世纪九十年代市政府规划建设康乐新村小区的用地红线图上也明确标明“红征水库”。2001年5月19日《厦门市建设委员会关于下达2001年第一批城市维护建设计划的通知》（厦建计[2001]3号）也把“康乐湖”（即红征水库）纳入维护建设计划，由市财政拨款进行维护建设。再查康乐新村小区的建设设计有关档案资料，也未见有将“红征水库”作为小区景观的设计内容。因此，厦门中级法院认定“虽然叶学彬失事所在湖泊为防洪设施，但康乐新村在规划设计中已将湖泊作为小区的景观纳入设计，成为小区内景观之一，系小区组成部分和公共设施，康乐物业作为康乐新村物业管理人，对小区的公共设施负有管理义务，”与事实明显是不符的。

二、国务院颁发的《物业管理条例》第三十六条第二款规定“物业管理企业未能履行物业管理服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”根据这一规定，假设把“红征水库”也纳入康乐物业公司的管理服务范围，要判定其是否应当承担相应的法律责任，也应当确定其确实未能履行物业管理服务合同才导致业主人身财产安全受到损害。二审判决也确认康乐物业公司与康乐新村业主委员会签定的《物业服务合同》中有关安全防范的规定写明“24小时门岗值勤、巡逻，配合公安、消防部门做好小区安全防范和消防工作。” 我们查阅康乐物业公司康乐小区管理处2003年12月6日的保安执勤巡逻记录（详见证据），表明保安员已经履行了值勤巡逻职责。叶学彬是在2003年12月6日下午3时至3时30分这段时间进入水库后落水的，正巧是在物业保安巡逻过后的时间（详见证据）。《物业服务合同》中约定“24小时门岗值勤、巡逻”，并未规定物业保安应当多少时间巡逻一次。从客观实际来讲，康乐新村小区二期占地面积8.23公顷、住宅1296套、公共建筑面积有2.49万平方米，物业保安的巡逻也不可能对所管辖区域的所有设施做到每小时都能巡视到位，如果是要求物业保安在任何时候都能发现是否有人进入水库，显然是不切实际，是苛求的。更何况“红征水库”并不是康乐新村小区的公共设施，康乐物业公司不应当承担管理责任。再说，康乐物业公司已将“红征水库”识别为小区的危险源，为了消除“红征水库”可能给小区居民带来的安全隐患，从1998年起就在水库四周设置了上下两层防护拦和多处明显警示标识（详见证据）。因此，我们认为，康乐小区的物业单位已经按《物业服务合同》履行了安全防范的责任，也符合《物业管理条例》第四十七条关于“物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作”的规定。叶学彬私自越过防护栏进入水库溺水身亡，其主要责任应是监护人监管不力所造成。中院认为“从有小孩进入湖边钓鱼到叶学彬溺水之前的时间内，康乐物业的保安人员对于曾经发生溺水死亡事件的该水库存在的问题并没有巡查及时发现并妥善处理。故康乐物业对小区公共设施存在疏于安全管理的过错”是不符合事实的。

三、拿厦门市中级法院2004年评选出的10大精品案例之一“景州乐园塔头水库儿童落水溺死案”，与本案相比较，中院对本案的事实认定和判决也明显存在不公之处。2004年7月26日下午1时许，6岁的李某和11岁的柏某在景州乐园的塔头水库玩耍溺水身亡。李某的父母将水库的承租人景州乐园及水库的出租方黄厝居委会告上法庭，索赔29.5万元。法院经审理认为，原告作为死者的法定监护人，没有履行监护职责，对死者的死亡后果存在重大过失，应承担主要责任，负担损失的60%；作为塔头水库的承租人景州乐园具有主要的管理责任，其也能够进行有效的作为来防范危险；作为出租人的黄厝居委会对该危险源也有一定管理责任，也能够有所作为，同时，两被告均从水库的使用中取得收益，------所以两被告对于该水库均负有安全保障义务，均有应注意并能注意而不注意的过失，且与李某的死亡具有因果关系，因此两被告违反了安全保障义务，构成不作为侵权，应承担相应的民事责任。景州乐园应承担次要责任，承担损失25%；黄厝居委会应承担一定责任，负担损失15%。在这个案例中，法院判定塔头水库的直接管理人景州乐园和水库的出租人黄厝居委会只承担次要责任，而且这两个被告均从水库获得收益。而康乐物业公司既不是“红征水库”的直接管理者，也没有从该水库获得收益，反而要承担主要责任，这样判决的法理依据在那里？

四、对康乐物业公司这个案件的判决公正与否，不仅是对一个物业管理企业在法律上的公正待遇问题，而且是关系到对厦门整个物业管理行业在法律上是否公正的大问题。首先，物业管理在我国还是一个新兴产业，物业管理企业虽然是一个经济组织，但是在我国现阶段物业管理企业还承担着大量的社会公益职能，物业管理企业的经济效益是极其微小的。就我市物业管理行业的现状来看，物业管理的收费仍然实行低收费的政策，有70%以上的企业处于亏损或保平的边沿，物业管理企业承担风险的能力极其脆弱。就拿康乐新村二期小区来讲，居民住宅的物业管理费每月每平方米0.35元，在1296套住宅中还有196 套（13000平方米）居住着残疾人和贫困户，这些住户根本交不了物业管理费，还有其他社区的公共设施如社区居委会活动中心、幼儿园等也没有交物业管理费，政府对物业公司又没有补贴，因此康乐物业公司在康乐新村小区每年要亏损近40万元。所以说，不能因为物业管理公司是企业，就认为企业是强者，个人是弱者，就要物业公司全部承担或者承担主要责任。其次，我国现行的《物业管理条例》规定的物业管理责任不是无限责任，例如对物业管理区域的安全防范，规定物业管理企业的责任是“应当协助做好”，而不是“应当做好”，说明要做好物业管理区域的安全防范工作不仅是物业管理企业的责任，社会其他方面也有责任。《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第三条居民委员会的任务，其中也规定居委会要协助“维护社会治安”、“青少年教育”等项工作。康乐新村二期小区的社区居委会活动中心就建在水库的边上，死者叶学彬就是从社区居委会活动中心的旁边进入水库的，如果依中院的推断，社区居委会是否也应承担管理责任？

综上所述，厦门中级法院对康乐物业公司的判决是不公正的。我们物业管理协会及全体会员强烈要求对这个案件依法提起抗诉，由厦门中级法院再审，并作出一个公正的判决。

厦门市物业管理协会

2005年5月31日